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O Governo Federal,
via Secretaria da Receita, está promovendo verdadeira caça
às bruxas, ou melhor, às micro e pequenas empresas, desde
o final de 2003, excluindo-as ex abrupto do Sistema Integrado
de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas
e Empresas de Pequeno Porte (SIMPLES), instituído pela Lei
9.317/96.
A bandeira desfraldada
pelos zelosos agentes do fisco é o combate aos sonegadores,
bandeira costurada pela premente necessidade de aumentar a
arrecadação, dadas as dificuldades por que passa o País.
Infrangível o direito-dever
de combate aos vis sonegadores. A questão, todavia, revela
uma segunda bandeira, escondida sob aquela, mas também já
surrada pelo uso contínuo ao longo dos tempos pelos sucessivos
governos: a vampiresca ganância de quem não soube e não está
sabendo lidar com problemas que pareciam, nos discursos eleitoreiros
de outrora, serem de solução simples como, v.g., os juros
que têm de ser pagos ao FMI, o caixa arrombado da previdência,
etc.
E o problema ganha
relevo pelas conseqüências que o ato de exclusão – inicialmente
promovido pela SRF – acaba gerando para a excluída, frente
aos demais órgãos governamentais. Citemos um caso concreto:
Recentemente,
uma dessas empresas “caçadas” nos procurou com a seguinte
situação:
trata-se de uma
firma modesta, localizada no município de Rebouças, interior
do Paraná, que apesar de pequena tem conseguido manter-se
ativa ao longo dos últimos quinze anos – desde 1989 –, não
obstante todas as dificuldades impostas neste País açoitado
por uma burocracia criadora de obstáculos e por uma carga
tributária obscena.
Embora pequena,
a firma atualmente emprega cerca de 80 funcionários, em razão
do tipo de atividade que desenvolve no local (confecção de
lâminas e compensados), empregados estes que se acham na iminência
de serem despedidos (ou parte deles) em razão de repentino
“débito” previdenciário que a exclusão do SIMPLES, promovida
no final de 2003, gerou à empresa.
Em primeiro lugar,
há que se reconhecer que uma empresa assim é exceção no Brasil,
onde as estatísticas revelam que poucas empresas conseguem
sobreviver além dos primeiros 5 (cinco) anos de existência.
Todavia, foi ela surpreendida pela Receita Federal em novembro
de 2003, que, não encontrando indícios de “sonegação” ou outras
irregularidades, promoveu a sua exclusão do referido regime
ao argumento de que uma sócia estaria em débito com a Procuradoria
da Fazenda Nacional em 18.08.1998, o que criaria obstáculos
à inclusão/permanência no SIMPLES.
A aberração é que
essa “sócia” retirara-se da sociedade em 01.08.1997 (um ano
antes) e a empresa teve apenas duas inscrições em Dívida Ativa
com o INSS, que foram liquidadas integralmente em julho de
1991. Tudo demonstrado documentalmente, a empresa solicitou
a revisão do ato junto à SRF.
Mas (e aí ressuma
a “bandeira” escondida), eis que o INSS, à vista da exclusão
promovida pela Receita Federal, autuou a empresa a fim de
que esta recolhesse todas as contribuições previdenciárias
“passadas” – desde 1999, quando vigorou o SIMPLES. Segundo
o INSS, o fato de a empresa estar impugnando sua exclusão
junto à Receita Federal, e por serem órgãos independentes
e autônomos, não poderia afetá-lo (a ele, INSS).
Ou seja: o ato negativo,
nefasto, da SRF (excluir a empresa do SIMPLES) vincula o INSS,
impondo-lhe o dever de autuar a empresa; mas o ato de defesa
da empresa não atrela a autarquia previdenciária, que invoca
a “separatividade” para manter a punição sobre o empresário!
É uma armadilha bem engendrada, como uma vítima que, enquanto
defende-se de golpes desferidos na cabeça, toma outros no
estômago por atacante diverso.
O valor do débito,
em razão dos “atrasados” (que na verdade “desabrocharam” somente
em fins de 2003!), acaba superando – com juros e multa – a
R$ 600.000,00. Ocorre que nem mesmo vendendo a empresa e os
bens da família (são apenas dois sócios) haverá o pagamento
dessa dívida.
Poderiam dizer,
os defensores do fisco, que a empresa poderá reparar ou desfazer
eventual injustiça posteriormente, inclusive com o socorro
do Judiciário. Mas, e os sabidos transtornos que isso causa?
E a via crucis dos procedimentos judiciais? E o caráter pugnaz
do fisco, que litiga ainda que “contra a maré” dos inúmeros
julgados desfavoráveis às suas teses? Isso tudo porque a via
administrativa já está fechada para a citada empresa, eis
que para recorrer dessa decisão do INSS teria de depositar
previamente os 30% da assombrosa dívida.
Preleva notar que,
em casos semelhantes ao supracitado, verifica-se a ocorrência
de uma “questão prejudicial” que deveria, em homenagem ao
princípio da legalidade e da moralidade administrativas, ser
considerada já na esfera extrajudicial, o que, infelizmente,
não vem ocorrendo. Isto significa dizer, no exemplo citado,
que enquanto não há um desfecho final no processo administrativo
em trâmite na Receita Federal e correspondentes recursos aos
Conselhos de Contribuintes, a empresa terá de amargar as autuações
dos demais órgãos, como o INSS, eis que desconsiderada aquela
prejudicialidade (contra o contribuinte), o que atenta até
mesmo contra a mais elementar lógica e bom-senso, pois a empresa
não tem outra defesa que não a própria ilicitude da exclusão!
A situação viola
também o preceito constitucional segundo o qual “aos litigantes,
em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em
geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com
os meios e recursos a ela inerentes” (art. 5º, LV,
Ora, no caso in
tela existe apenas um único “meio” de defesa possível
frente àquele procedimento administrativo do INSS: questionar
a exclusão do SIMPLES, porque fora justamente esta o motivo
da autuação previdenciária. Mas o INSS gera uma situação inusitada:
a) a empresa está sendo autuada apenas por ter sido excluída
do SIMPLES, ou seja, não há outros fundamentos a estribarem
a suposta obrigação previdenciária; b) por conseqüência, a
única defesa cabível (se não houver erro de cálculo ou alguma
nulidade formal) seria a demonstração da ilicitude daquela
exclusão, embora decretada por órgão diverso, já que esse
decreto é que motivou a atividade fiscalizatória do INSS;
c) todavia, ao não aceitar esta defesa, está o ente previdenciário
impedindo a concretização prática daquela garantia constitucional,
ainda que por via transversa – mas que não deixa de ser no
mínimo imoral.
Também o Código
Tributário Nacional estatui que:
Art. 149.
O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade
administrativa nos seguintes casos: (...)
II - quando a declaração não seja prestada, por quem de direito,
no prazo e na forma da legislação tributária;
III - quando a pessoa legalmente obrigada, embora tenha prestado
declaração nos termos do inciso anterior, deixe de atender,
no prazo e na forma da legislação tributária, a pedido de
esclarecimento formulado pela autoridade administrativa, recuse-se
a prestá-lo ou não o preste satisfatoriamente, a juízo daquela
autoridade;
IV - quando se comprove falsidade, erro ou omissão quanto
a qualquer elemento definido na legislação tributária como
sendo de declaração obrigatória;
Ora, para que se
patenteie concretamente a ocorrência de qualquer das hipóteses
estampadas nos incisos II a IV, aptas a ensejarem a punição
do fisco, é claro que a ilegalidade cometida torna-se certa
e inquestionável (administrativamente) somente após decisão
final administrativa; in casu, sobre o acerto ou não da exclusão
de uma empresa do SIMPLES. Isto sem falarmos na possibilidade
de discussão na esfera judicial.
Não é por outro
motivo que o artigo 151, do mesmo CTN, também preceitua:
Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:
(...)
III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras
do processo tributário administrativo;
Portanto, o argumento
do INSS, com personalidade jurídica distinta e sujeito também
a outros dispositivos legais, sustentando a tese de que não
estaria adstrito àquelas discussões encetadas frente a órgão
diverso (SRF), é absolutamente frangível, para não dizer “ingênuo”,
eis que viola a própria Lex Mater e atropela os mais comezinhos
princípios vigorantes em nosso ordenamento jurídico, como
acima exposto. Até mesmo por uma questão de moralidade haveria
a autarquia previdenciária, nestes casos que ocorrerão rotineiramente
daqui em diante, de ao menos suspender as medidas punitivas,
como inclusão no CADIN e outras, até que se aguardasse aquela
decisão final da Receita Federal ou dos subseqüentes órgãos
recursais, quanto à manutenção ou não do ato de exclusão do
SIMPLES. Senão, como reparar in totum os danos causados pelo
INSS se a empresa consegue, muito tempo depois, reformar o
ato de exclusão perpetrado pela SRF?
Outra questão pertinente
é de índole política. Curiosamente, foi-nos prometida a geração
de 10 milhões de empregos (ou fomos levados a crer nisso,
tanto faz). Também nos prometeram um tal “espetáculo do crescimento”.
Mas, aberta a temporada de caça às micro e pequenas empresas,
vislumbramos a futura bancarrota das mesmas, que obviamente
não conseguirão pagar os débitos fiscais advindos da súbita
exclusão do SIMPLES. Vislumbramos também a avalanche de desempregados
com tais medidas.
À moda do legislador
ateniense Dracom, que no século VII A.C. elaborou seu código
marcado pela severidade (“dacroniano”), a truculenta postura
do fisco não aumentará a arrecadação, mas apenas a revolta
das vítimas e o grau de informalidade em nosso País, informalidade
esta já tão acentuada. Afinal, tais medidas ameaçam levar
à quebra essas pequenas empresas, que um dia acreditaram (erroneamente?)
no novo sistema de pagamento de impostos e agora são premiadas
com desmedida truculência.
A propósito, apenas
para constar: o Governo Federal arrecadará, até março de 2004,
R$ 2,6 bilhões a mais do que o esperado, num total arrecadado
de R$ 75,746 bilhões. Desse total, R$ 1,00 bilhão deve-se
apenas à nova incidência da COFINS, que passou a vigorar somente
em fevereiro e teve seu primeiro impacto na arrecadação de
março (cf. Jornal Valor Econômico, 15.04.2004). Seria necessário
também esse ataque aos micro e pequenos empresários para aumentarmos
o nível do caixa?
Em suma, seja por
uma questão de legalidade e moralidade administrativas, seja
por questão de boa política social, o Governo Federal precisa
rever urgentemente essa nova empreitada de truculência contra
os pequenos empresários desse País, justamente os que mais
empregam. Afinal, ao invés de estarmos assistindo ao espetáculo
do crescimento, estamos presenciando o “crescimento do espetáculo”
(parece a mesma coisa, mas não é...).
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o restante dos Quadrinhos |
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Sinceramente, como
todos os pequenos empresários, você chegou até aqui
merece ler o restante da HQ de Flávio Calazans. Tudo
tem um preço, inclusive a incredulidade. É ou não é
honesto? Clique no Elefante
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Sobe
Artigo originalmente
publicado na Revista Consultor Jurídico, 18 de abril de 2004,
e gentilmente cedido pelos autores para publicação
no Portal Dominio Feminino.
IVAN CESAR MORETTI
- Advogado especializado em Direito Tributário e Empresarial
OAB/PR 27.613-B
MATIAS ANGELO GONZAGA - Advogado especializado em Direito
Civil e Legislação de Estrangeiro OAB/PR 27.312
GONZAGA & MORETTI ADVOGADOS Escritório: Al. Dr. Carlos
de Carvalho, 655, cj. 904 - Ed. Newport Business Center -
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